Постановка бухгалтерского учёта
Ведение бухгалтерского учёта
Восстановление бухгалтерского учёта
Сопутствующие услуги
Регистрация предприятий
Реорганизация предприятий
Ликвидация предприятий
Аккредитация филиалов
Декларирование доходов
Транспортный налог
Налог на имущество
Компания ADVICE BURO
Услуги
Цены
Контакты
Консультация On-Line
Вакансии
Статьи
Партнёры
Информация по телефонам:
 8495 972-4125
 8495 792-6327
 8901 546-4125
Компания ADVICE BURO - профессиональное бухгалтерское обслуживание, консультационные и юридические услуги

Неоднозначная льгота.

Газета "Эж-ЮРИСТ"
Елена Домрачева, ведущий юрисконсульт
Института Космических Исследований РАН
С 1 января 2008 года согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ от обложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Всегда ли налогоплательщики имеют чёткое представление о том, как правильно применять эту льготу? К сожалению, приходится констатировать, что далеко не всегда. Существует ряд типичных ситуаций, когда освобождение от уплаты НДС со ссылкой на подпункт 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации неоправданно. Рассмотрим такие ситуации подробнее.
По сложившейся в России традиции программное обеспечение в упаковке, содержащей условия лицензионного договора с обладателем исключительных прав на приобретаемом экземпляре программы (так называемая упаковочная лицензия), попадает от правообладателя к конечному пользователю не напрямую, а через сеть посредников (дистрибьюторов, дилеров, реселлеров), которые занимаются перепродажей программных продуктов.

Уход от налогов при передаче прав
Примерная схема распространения большинства программ для ЭВМ выглядит так: обладатель исключительных прав заключает с дистрибьютором лицензионное соглашение о предоставлении права распространять программу в целях дальнейшего её использования потребителем по прямому функциональному назначению. Затем дистрибьютор заключает сублицензионные договоры с другими посредниками на предоставление им тех же прав, и так далее до тех пор, пока программу у очередного посредника не приобретёт конечный пользователь. Каждая такая операция по передаче права от посредника к посреднику на практике освобождается от уплаты НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Однако если разобраться подробнее, станет очевидно, что это неправомерно.
В соответствии со статьёй 1272 Гражданского кодекса РФ допускается свободное распространение программы (без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения), должным образом опубликованной и введённой в гражданский оборот на территории РФ. Заключение "сублицензионных" договоров при передаче права на распространение программы от посредника к посреднику - это всего лишь способ ухода от уплаты налогов. Нередко такие договоры только называются сублицензионными, а по сути они являются посредническими соглашениями - освобождение от налогообложения в таких случаях не должно применяться в силу прямого указания закона (пункт 7 статьи 149 Налогового кодекса РФ).
Ещё больше сомнений вызывает возможность освобождения от НДС операций по продаже программного обеспечения посредником конечному пользователю. При этом также заключается сублицензионный договор, по которому организация-посредник предоставляет покупателю право использовать программу в соответствии с условиями, изложенными на упаковке. Но на самом деле покупатель заключает лицензионное соглашение на использование программы не с организацией-посредником, а непосредственно с владельцем исключительных прав путём заключения договора присоединения, начав использовать такую программу в соответствии с указанными на упаковке  условиями (пункт 3 статьи 1286 Гражданского кодекса РФ).
Согласно пункту 1 статьи 1233 Гражданского кодекса РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель. Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, то есть не является обладателем тех прав, которые передаёт по сублицензионному договору. Таким образом, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС. В подобных ситуациях экземпляры программ должны продаваться по договору поставки и облагаться НДС (есть примеры судебной практики, правда, основанной на применении норм утратившего силу Федерального закона РФ от 09.07.93 № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", подтверждающие, что продажа экземпляров программы для ЭВМ без передачи имущественных прав является продажей товара (например, Постановление ФАС МО от 28.05.2007 по делу № КА-А40/4625-07). В письмах Минфина РФ от 22.01.2008 №03-07-11/23, от 01.04.2008 №03-07-15/44 и от 12.05.2008 № 03-07-08/110 прямо сказано, что при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

К вопросу о сублицензии
У некоторых специалистов возникает резонный вопрос: можно ли в принципе применять льготу по освобождению от обложения НДС при передаче прав на использование программных продуктов по сублицензионным договорам? Налоговый кодекс РФ сугубо формален и расширительному толкованию подлежать не должен. В соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ от уплаты НДС освобождаются операции по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного (а не сублицензионного!) договора.
Между лицензионным и сублицензионным договорами существует определенное отличие, в силу которого они не могут полностью отождествляться. Из анализа статьи 1229 и 1233 Гражданского кодекса РФ можно сделать вывод, что предоставляющей права стороной лицензионного договора может быть только лицо, обладающее исключительным правом в отношении результата интеллектуальной собственности. Стороной, передающей права по сублицензионному договору, всегда выступает лицо, не обладающее исключительными правами (пункт 2 статьи 1238 Гражданского кодекса РФ, пункт 1 статьи 1233 Гражданского кодекса РФ).
Существует и противоположный подход к вопросу о возможности использования льготы при предоставлении прав по сублицензионному договору. Согласно пункту 5 статьи 1238 Гражданского кодекса РФ к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре, то есть законодатель относит и лицензионный, и сублицензионный договоры к договорам одной группы, устанавливая для них единое правовое регулирование. Минфин в своих официальных письмах (от 30.01.2008 № 03-07-07/06, от 14.02.2008 № 03-07-08/32, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 01.04.2008 №03-07-15/44) разъяснил, что предоставление права использования программы для ЭВМ по сублицензионному договору НДС не облагается.

Минфин не против
Однако несмотря на то, что в настоящее время Минфин считает использование указанной льготы при условии заключения сублицензионных договоров явлением законным и правомерным, не стоит забывать о том, что мнение Минфина имеет всего лишь информационно-разъяснительный характер и не запрещает руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки Минфина. К тому же, хотя в законе прямо сказано о применении к сублицензионному договору правил Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре, это вовсе не означает, что к сублицензионному договору автоматически применяются аналогичные правила Налогового кодекса РФ.

Решать Вам
Таким образом, можно сделать вывод, что существуют случаи, когда применение льготы по НДС не бесспорно. Налогоплательщик, неверно применяющий норму закона об освобождении от НДС, подвергается риску наступления налоговой ответственности. Применять или не применять льготу, предусмотренную Налоговым кодексом РФ, налогоплательщик должен решать самостоятельно, исходя из реально существующих между ним и его контрагентом правоотношений, признавая или не признавая такие отношения операцией, освобождаемой от налогообложения НДС согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.
Сложность ситуации заключается ещё и в том, что налогоплательщик не вправе не применять льготу в отношении операции, указанной в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Налоговый кодекс РФ не предусматривает основания для добровольного отказа от такой льготы. По мнению Минфина России, если налогоплательщик совершает операции, подлежащие освобождению от обложения НДС, то применять льготу он обязан (Письмо Минфина России от 16.09.2005 № 03-04-03/07).
Ясность во все спорные вопросы со временем внесёт судебная практика, которая, к сожалению, на сегодняшний день ещё не сформирована. Есть все основания полагать, что суды при вынесении судебных актов займут позицию, аналогичную позиции Минфина России. Однако никаких гарантий, что все будет именно так, никто дать не может. Тем более нельзя исключить возможность, что Минфин России со временем изменит и уточнит свою правовую позицию - такое бывало уже не раз.
Можно также надеяться, что в целях устранения двусмысленных трактовок положений закона, касающихся применения данной налоговой льготы, законодатель внесёт соответствующие поправки в нормативные акты и тем самым поставит точку во всех дискуссиях на эту тему. Но пока этого не произошло, каждый налогоплательщик должен принимать собственное взвешенное решение по поводу использования или неиспользования льготы по НДС. И при этом надо иметь в виду, что в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Здесь  Вы сможете  прочитать  статьи о бухгалтерском учёте, написанные сотрудниками компании  ADVICE BURO. При использовании статей с сайта - ссылка на сайт обязательна.

Бухгалтерский учёт, консалтинг, юридические услуги. Статьи
По займам и кредитам суммовых разниц не бывает
Налоговая служба назвала ситуацию, когда можно не платить недоимку по ЕСН
Налоговиков научили доказывать, что компьютер – это единый объект
Счёт-фактура: чтение между строк
Интернет-сайт в учёте
В отчётность вкралась ошибка
Закон и порядок пользования
Организация собственного архива
Деньги под отчёт
Налоговый учёт результатов интеллектуальной деятельности
НДС коммунальный с приправой особой
Как вернуть часть денег, которые Вы потратили на обучение своих детей
УСН: пять причин для ведения бухучёта
Неоднозначная льгота
Горячая линия 1: налоговые проверки
Горячая линия 2: налоговые проверки
ГСМ приобретены посредством топливных карт
Учёт амортизируемого имущества: поправки-2009
Стандартные налоговые вычеты работникам
Вода в офис: особенности учёта
Аргументы в защиту договора хранения
Гражданско-правовые особенности налогообложения
Исчисление налога на доходы физических лиц
Финансирование под уступку денежного требования
Расчёты по валютным обязательствам
Налог на прибыль - 2008 на практике
НДС - 2008 на практике
Упрощёнка как способ ухода от НДС. Плюсы и минусы
Прощение долга. НДС и прочие трудности
Ловушка в документе: в договоре аренды автомобиля не выделены услуги экипажа
Рассмотрение дел о налоговых правонарушениях
Совет для поставщиков торговых сетей
Налоговые агенты
Правила использования факсимиле (fac simile) при подписании документов
Ошибка в ставке НДС
Налоговый контроль за ценой сделки
Упрощёнка–2009
Аренда автомобиля у физического лица: налоговый учёт
Производство доверим партнёру: договор переработки давальческого сырья
Производим из материалов заказчика
Приёмы лицензионной защиты
Как распознать фантома в партнёрской фирме
Налогообложение дивидендов
Проверки торговых фирм
Выплаты физическим лицам: ЕСН или налог на прибыль
Пересортица товаров
Учёт в виртуальной торговле
Аренда помещения у физического лица
Сага о списании долгов
Товарная накладная ТОРГ-12
Привлечение к налоговой ответственности
Реорганизация: новая методичка по бухучёту
Посредник как способ экономии
Передача неотделимых улучшений в счёт арендной платы облагается НДС
Применяется ли вычет, если в налоговом периоде реализация отсутствует?
Порядок обжалования актов налогового органа
Исправление ошибок в бухгалтерском учёте и отчётности
АО и ООО обязаны вести бухгалтерский учёт, даже применяя УСН
Налогообложение
Правила налоговой игры для импортёров
Разъяснения по уплате НДС равными долями в течение квартала
О мерах ответственности бухгалтера за ошибки в бухгалтерской отчётности, допущенные его предшественником
Бухгалтерский учёт. Бухгалтер передаёт дела
Налог на доходы физических лиц. Декларирование доходов, полученных физическими лицами
Налог на доходы физических лиц
Налог на имущество физических лиц
Налоговые проверки. Психологические тонкости
Отправка отчётности по электронным каналам связи
Сверка расчётов с бюджетом
Сдаём индивидуальные сведения в ПФР
Транспортный налог и ставки
Индивидуальный подход к подаркам
Транспортная экспедиция: учёт и налогообложение
ООО, которые применяют УСН
Отражение в учёте списания дебиторской и кредиторской задолженности
Способы вычисления себестоимости продукции
Восстановление первичных документов
Учёт контрольно-кассовой техники
Раздельный учёт НДС: пропорции, доходы и пятипроцентный предел
Безналичная зарплата: плюсы и минусы
Компенсация за использование личного транспорта
Кассовый чек не подтвердит расходы на ГСМ
Отчёт агента, который обоснует расходы принципала на поиск клиентов
Организация-посредник находится на территории иностранного государства
Расплата за несвоевременную выплату зарплаты
Ведение бухгалтерского учёта. Иностранный гражданин - как оформить приём на работу?
Ведение бухгалтерского учёта. Ответственность предпринимателя
Гражданско-правовой договор с внештатником: как платить НДФЛ и ЕСН
Что делать, если в платежке на перечисление налога допущена ошибка
Как вернуть переплату по налогам
Как защититься от "проблемных" контрагентов: выводы из судебных решений
Распространенные погрешности в счетах-фактурах: как на них смотрят судьи
Претензии налоговиков к оформлению накладных
Бухгалтерский учёт. Питьевая вода: вопрос с расходами решён
Налогообложение. ВАС приказал налоговикам не оценивать предпринимателей
Налоговые проверки. Налоговая инспекция нарушает правила проведения контрольных мероприятий
Налогообложение. Как не "попасть" с рыночной ценой?
Контрольно-кассовая техника. Сложные случаи: услуги оказываемые на дому
Бухгалтерский учёт. Сложные случаи. Соглашение об отступном
Штраф. Авансовый отчёт
Договор аренды
Без дохода минимальный налог платить не надо
Бухгалтерский учёт. Учёт расходов на ГСМ во время командировки
Учёт расходов на производство при налогообложении
О принятии к вычету сумм НДС
Учёт в налогообложении расходов на покупку ПО
Повторная проверка за пределами 3 лет
За первую неуплату налогов не будут сажать
Порядок ведения кассовых операций
Книга учёта доходов и расходов при УСН
Кассовая дисциплина
Налогообложение авторских вознаграждений
Порядок учёта при исчислении налога на прибыль управленческих расходов при отсутствии реализации
Возможен ли возврат налогоплательщику суммы НДФЛ
Включение стоимости приобретённых товаров в расходы при УСН
Начисление заработной платы увольняющемуся работнику
Учёт подарочных сертификатов
Путевой лист автомобиля - основной первичный документ
Перерегистрация ООО. Всё об изменениях с 1 июля 2009 года
ЕНВД и наружная реклама
Вопросы представления документов, необходимых для госрегистрации ООО
Социальный налоговый вычет на лечение
Бухгалтерский учёт. Учёт затрат по сайту

Бухгалтерский учёт, консалтинг, юридические услуги. Все статьи
Постановка бухучёта Ведение бухучёта Восстановление бухучёта Регистрация предприятий Аккредитация филиалов Физическим лицам
ADVICE BURO                                                                                                                                                                                                                   Разработка сайта студия веб-дизайна Реалист
Rambler's Top100